Wird ein Verdeckter Ermittler über den durch § 110a StPO gesetzten Rahmen hinaus eingesetzt und durch sein Handeln ein zuvor nicht tatgeneigter Beschuldigter zur Tat veranlasst, so führt dies zu einem umfassenden Verwertungsverbot für alle durch diesen Einsatz gewonnenen Erkenntnisse. Die Grundsätze der Tatprovokation gelten auch für Vorfeldermittlungen ohne konkret bestimmten Tatverdächtigen.
Einordnung für die Verteidigungspraxis
Der Einsatz Verdeckter Ermittler (VE) nach §§ 110a ff. StPO gehört zu den eingriffsintensivsten Ermittlungsmethoden des deutschen Strafverfahrensrechts. Der BGH hatte in dieser Entscheidung Gelegenheit, die Grenzen des zulässigen VE-Einsatzes und die Konsequenzen ihrer Überschreitung zu präzisieren — insbesondere im Kontext der Tatprovokation, die in der deutschen Rechtsprechung durch den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) seit Jahren unter Druck steht.
Tatprovokationsverbot zwischen EGMR und BGH
Der EGMR hat in einer Reihe von Entscheidungen — namentlich Ramanauskas gegen Litauen und Bannikova gegen Russland — ein striktes Tatprovokationsverbot entwickelt. Danach verletzt der Staat Art. 6 Abs. 1 EMRK, wenn staatliche Agenten eine Person zur Begehung einer Straftat verleiten, die sie andernfalls nicht begangen hätte. Das Verbot gilt nicht nur für konkrete Tatprovokation, sondern bereits dann, wenn der Verdächtige vor dem staatlichen Kontakt kein erkennbares kriminelles Verhalten an den Tag gelegt hat.
Der BGH hat diese Vorgaben des EGMR in seiner bisherigen Rechtsprechung nur zögerlich rezipiert. Zwar wurde anerkannt, dass eine unzulässige Tatprovokation zu einem Verfahrenshindernis führen kann, doch blieben die Anforderungen an den Nachweis der Tatprovokation hoch und die Konsequenzen uneinheitlich. Mit der vorliegenden Entscheidung präzisiert der 1. Strafsenat nun, dass das Verwertungsverbot nicht nur die unmittelbar durch die Provokationshandlung erlangten Beweise erfasst, sondern alle Erkenntnisse, die aus dem unzulässigen Einsatz resultieren — also auch spätere Observationen, Telekommunikationsüberwachung und Zeugenaussagen der beteiligten Beamten.
Abgrenzung: zulässige Aufdeckung von unzulässiger Provokation
Die entscheidende Weichenstellung im Strafverfahren liegt in der Abgrenzung zwischen der zulässigen Aufdeckung einer bereits vorhandenen kriminellen Bereitschaft und der unzulässigen Erzeugung dieser Bereitschaft durch staatliches Handeln. Der BGH stellt dabei auf eine Gesamtbetrachtung ab: War der Beschuldigte vor dem Erstkontakt mit dem VE in irgendeiner Weise in strafrechtlich relevante Strukturen eingebunden? Hat der VE passiv auf Kontaktaufnahme gewartet oder aktiv Initiative ergriffen? Wie häufig und in welcher Intensität wurde der Beschuldigte zur Tatbegehung gedrängt?
Im zugrunde liegenden Fall hatte der VE nach den tatrichterlichen Feststellungen den Beschuldigten über einen Zeitraum von mehreren Wochen wiederholt und trotz anfänglicher Ablehnung zur Beteiligung an einem Betäubungsmittelgeschäft überredet. Konkrete Vortaten des Beschuldigten lagen nicht vor; der Einsatz des VE war auf der Grundlage bloßer Gerüchte aus dem Umfeld des Beschuldigten genehmigt worden. Der BGH wertete dies als klassischen Fall unzulässiger Tatprovokation.
Konsequenzen für die Verteidigung
Für die Verteidigungspraxis ist die Entscheidung in mehrfacher Hinsicht bedeutsam. Erstens stärkt sie die Rügemöglichkeiten bei VE-Einsätzen erheblich: Sobald Anhaltspunkte für eine Tatprovokation bestehen, ist die vollständige Offenlegung der Einsatzsteuerung und -dokumentation durch die Strafverfolgungsbehörden einzufordern. Zweitens verdeutlicht die Entscheidung, dass Verwertungsverbote bei unzulässigen VE-Einsätzen nicht auf einzelne Beweise beschränkt werden können — der gesamte durch den Einsatz kontaminierte Beweiszusammenhang ist unverwertbar.
Drittens ergibt sich aus der Entscheidung eine verstärkte Pflicht zur Akteneinsicht in die Genehmigungsunterlagen des VE-Einsatzes. Verteidiger sollten frühzeitig beantragen, die vollständige Genehmigungshistorie, die dem Einsatz zugrunde liegenden Tatsachen sowie alle Kontaktberichte des VE zur Akte zu nehmen. Die Praxis, diese Unterlagen unter Verweis auf den Quellenschutz zurückzuhalten, ist nach der vorliegenden Entscheidung nicht mehr uneingeschränkt aufrechtzuerhalten, wenn der VE-Einsatz selbst Gegenstand eines Verwertungsverbots-Vorbringens ist.
Offene Fragen: Vorfeldermittlungen ohne konkreten Tatverdächtigen
Besondere Aufmerksamkeit verdient der obiter dictum-Hinweis des Senats, dass die Tatprovokationsgrundsätze auch für sog. Vorfeldermittlungen ohne konkret bestimmten Tatverdächtigen gelten sollen. Dies betrifft Konstellationen, in denen VE in eine mutmaßliche kriminelle Szene eingeschleust werden, ohne dass gegen eine bestimmte Person bereits ein Tatverdacht besteht. In diesen Fällen ist die Abgrenzung zwischen zulässiger Aufklärungsarbeit und unzulässiger Tatprovokation strukturell schwieriger — umso mehr, als die Auswahl des späteren Beschuldigten oft erst durch den Einsatz selbst stattfindet. Der BGH hat diese Frage nicht abschließend beantwortet, signalisiert aber, dass auch hier ein strenger Maßstab anzulegen ist.